Deutschland ist ein Rechtsstaat ¹Art. 20 Abs. 3 GG.. Demnach unterliegt der deutsche Staat verschiedenen unabdingbaren rechtlichen Prinzipien, wie beispielsweise dem Prinzip der Gewaltenteilung. Nach diesem Prinzip teilt sich die Staatsgewalt in drei Gewalten, nämlich die Judikative, die Exekutive und die Legislative.²BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1970 – 2 BvF 1/69 –, BVerfGE 30, 1-47, juris, Rn. 85. Während die Legislative zur Schaffung des gesetzlichen Rahmens zuständig ist und die Exekutive zur Ausführung dieser Gesetze berufen ist, ist es die Aufgabe der Judikative, die Handlungen der Exekutive als auch die der Legislative zu kontrollieren und ggfs. wieder aufzuheben. Die Ratio der Gewaltenteilung ist folglich die wechselseitige Begrenzung und Kontrolle staatlicher Macht.³Ebd. Rn. 85.

Zurzeit scheint es jedoch, als käme die Justiz dieser Aufgabe zumindest nur teilweise nach. Es scheint, als würde sich die Justiz nicht trauen, die Bewertungsgrundlage für die Maßnahmen zur Epidemie Bekämpfung, insbesondere die Risikoeinschätzung des Robert-Koch-Instituts, einmal einer genauen juristischen Kontrolle zu unterziehen.

Dieser Beitrag teilt sich in drei Teile. Im ersten Abschnitt wird die generelle Überprüfbarkeit der Ausführungen des RKI untersucht. Im nächsten Teil soll der Frage nachgegangen werden, ob es überhaupt Anhaltspunkte zu einer justiziellen Überprüfung gibt. Im dritten Teil werden dann bisher ergangene gerichtliche Entscheidungen vorgestellt.

 

I.                 Überprüfbarkeit der Ausführungen des Robert-Koch-Instituts

Können die Ausführungen des RKI überhaupt durch die Gerichte überprüft werden? Das Robert-Koch-Institut ist „eine zentrale Einrichtung der Bundesregierung“⁴https://www.rki.de/DE/Content/Institut/institut_node.html. Daraus lässt sich grundsätzlich schließen, dass dieses Institut unmittelbar mit der Exekutive verzahnt ist. Folglich sind auch Ausführungen und Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts grundsätzlich nicht der justiziellen Überprüfung entzogen. Dies bestätigt auch eine jüngst ergangene Entscheidung des VG Berlin, indem es heißt, die Gerichte seien an die Erkenntnisse und Bewertungen des RKI nicht gebunden. Das Gericht weist auch darauf hin, Vorbehalte gegen die Erkenntnisse und Bewertungen des Robert Koch-Instituts seien ggfs. in dem jeweiligen konkreten Verfahren geltend zu machen.⁵https://www.berlin.de/gerichte/verwaltungsgericht/presse/pressemitteilungen/2020/pressemitteilung.990514.php S. 5.

Der Umstand, dass die derzeit laufenden Verfahren allesamt Eilrechtsverfahren sind, stellt keine Hürde zur Überprüfung dar. Im Eilrechtsschutz darf die Hauptsache zwar grundsätzlich nicht vorweggenommen werden.⁶Graßhof in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz §32 Rn. 163. Eine Ausnahme ist jedoch zu machen, wenn hierdurch der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes missachtet werden würde.⁷Graßhof in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz §32 Rn. 166.

 

Festzuhalten ist folglich, dass die Ausführungen des RKI generell justiziell überprüfbar sind. Sie sind mithin nicht unantastbar und können auch im Eilrechtsverfahren überprüft werden.

 

II.               Anhaltspunkte zur Überprüfung

Anhaltspunkte, die Risikobewertung des RKI genauer unter die Lupe zu nehmen, bieten mittlerweile eine Vielzahl von wissenschaftlichen Stellungnahmen.⁸Stellungnahme der Autorengruppe rund um Prof. Dr. med. Schrappe http://www.matthias.schrappe.com/index_htm_files/thesenpapier_4_endfass_200830.pdf;
Stellungnahme Prof. Dr. Kuhbandner https://documentcloud.adobe.com/link/track?uri=urn%3Aaaid%3Ascds%3AUS%3A5585a8e6-991d-446e-bb26-4d0f9fa05ab1#pageNum=13;
Stellungnahme von Prof. Dr. med. Kappstein https://www.thieme-connect.com/products/ejournals/pdf/10.1055/a-1174-6591.pdf;
Stellungnahme von Prof. Dr. Müller für den Landtag Rheinland-Pfalz https://dokumente.landtag.rlp.de/landtag/vorlagen/2-35-17.pdf.
Um einen kurzen Überblick über einige der Kritikpunkte zu bekommen, weise ich auf einen Beitrag des ZDF hin: https://www.zdf.de/politik/berlin-direkt/berlin-direkt-clip-1-380.html

Während sich diese mit verschiedenen Kritikpunkten, z.B. der Evidenz der Wirksamkeit der Maskenpflicht, auseinandersetzen, scheint es geboten, zumindest einen der wesentlichen Streitpunkte herauszugreifen: den Inzidenzwert.

 

Dieser Wert basiert auf der Zahl von Infizierten pro 100.000 Einwohnern. Er soll die Grenze markieren, bis zu der die öffentliche Gesundheitsverwaltung in Deutschland zu einer Rückverfolgung der Infektionsketten maximal in der Lage ist.⁹OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. Oktober 2020 – 13 MN 371/20 –, juris Rn. 59

Außerdem soll er das aktuell herrschende Infektionsgeschehen wiedergeben.¹⁰https://www.dw.com/de/corona-inzidenzzahl-lest-die-zahlen-und-grenzwerte-richtig/a-55253393; VG Würzburg, Beschluss vom 16. September 2020 – W 8 E 20.1298 –, juris, Rn. 28. Der Inzidenzwert wird vom RKI derzeit in zwei Stufen, nämlich mit 35 sowie 50 Infektionen auf 100.000 Einwohner angesetzt. Jede Stufe wird mit jeweils höheren Einschränkungen für die Bevölkerung verknüpft.

 

Hier drängen sich aus meiner Sicht drei grundsätzliche Fragen auf:

 

Erstens erscheint fraglich, wieso gerade dieser Wert gewählt wurde. Wird dieser Wert stets in vergleichbaren Fällen, also gewissermaßen „normal“ genutzt, um ein Epidemie-Geschehen zu erfassen und hält er folglich wissenschaftlichen Anforderungen stand? [¹¹https://www.swr.de/swraktuell/baden-wuerttemberg/corona-interview-gerd-antes-100.html?s=09 Oder handelt es sich lediglich um einen willkürlich gewählten Wert? Für letzteres sprechen manche ernst zu nehmenden Stellungnahmen. So meint etwa Prof. Dr. med. Schrappe, emeritierter Professor für Innere Medizin, dass der gewählte Wert völlig inhaltsleer ist und dieser Ansatz nicht einmal im Rahmen einer Bachelor Arbeit durchkommen würde.¹²https://www.heise.de/tp/features/Corona-wird-insbesondere-die-soziale-Spaltung-weiter-vertiefen-4922659.html Auch Prof. Dr. med. Willich, Direktor des Institut für Sozialmedizin, Epidemiologie und Gesundheitsökonomie der Charité Berlin, fordert einen anderen Schwellenwert und gibt zur Kenntnis, dass für eine Einschätzung der Zahlen ein Bezugsrahmen fehlt. ¹³https://www.tagesschau.de/newsticker/liveblog-coronavirus-161.html#Charit-Professor-Willich-fordert-neuen-Schwellenwert

 

Zweitens stellt sich die Frage, ob die Zahl der positiven Tests überhaupt ein ausschlaggebendes Kriterium für die Verhängung von Maßnahmen sein kann. Offensichtlich ist nämlich, dass die Zahl der Testungen keinerlei Berücksichtigung bei der Festlegung des Inzidenzwertes findet, obwohl es naheliegt, dass je mehr getestet wird, desto mehr positive Fälle zu verzeichnen sind. Auch wird das Verhältnis der positiven Testung zur tatsächlichen Erkrankung nicht einbezogen. Zur Veranschaulichung soll der aktuelle faktische Lockdown des Landkreises Berchtesgadener Land herangezogen werden. Dieser gründet auf einem Inzidenzwert von 292,65 auf 100.000 Einwohner¹⁴https://www.pnp.de/lokales/berchtesgadener-land/64-neue-Corona-Faelle-Inzidenz-steigt-auf-29265-3820677.html. Allerdings befindet sich derzeit im ganzen Landkreis lediglich eine einzige Person in intensivmedizinischer Behandlung aufgrund einer Covid-19 Infektion.¹⁵https://www.intensivregister.de/#/intensivregister?tab=kartenansicht Stand 22.10.2020 13 Uhr.

 

Damit ist drittens auch zweifelhaft, welche Aussagekraft ein positives Testergebnis überhaupt hat. Immerhin gibt es eine Reihe von potentiellen Fehlerquellen, die jedenfalls dann, wenn von dem Ergebnis so viel abhängt, einer Überprüfung bedürfen. Nur beispielhaft sei auf die Problematik der falsch-positiven Quote verwiesen. Auch die Problematik der fehlenden Einheitlichkeit der Labore bzgl. der Viruslast ist hier zu nennen, also das Maß der Virusbelastung, ab dem man überhaupt als infiziert oder sogar krank zu gelten hat.¹⁶https://www.laekh.de/fileadmin/user_upload/Heftarchiv/Einzelartikel/2020/10_2020/Die_Covid-19-Pandemie_in_Frankfurt_am_Main.pdf; https://www.ebm-netzwerk.de/de/medien/pdf/ebm-9_20_kvh_journal_anlassloses-testen.pdf; https://www.tagesschau.de/investigativ/ndr-wdr/gesundheitsaemter-corona-tests-103.html Die bereits oben angesprochene Frage, inwiefern sich die Anzahl der positiven Tests durch das Hochschrauben der Testanzahl beeinflussen lässt, ist ebenfalls zumindest unklar.¹⁷https://www.dw.com/de/corona-inzidenzzahl-lest-die-zahlen-und-grenzwerte-richtig/a-55253393

 

Insgesamt gibt es folglich einige Anhaltspunkte, die Anlass bieten, die Bewertungsgrundlage für die Einschränkungen justiziell überprüfen zu lassen.

 

III.              Ergangene Gerichtsentscheidungen

All diese Anhaltspunkte nützen nichts, wenn sie nicht in einem Gerichtsverfahren geltend gemacht werden, denn die Justiz entscheidet nur auf Antrag. In einigen der bereits ergangen Entscheidungen gibt die Begründung der Antragssteller Anlass zu einer Überprüfung. Anhand drei Entscheidungen soll exemplarisch aufgezeigt werden, inwiefern sich die Gerichte mit der Kritik bis jetzt auseinandergesetzt haben.

 

In der bereits oben genannten Entscheidung des VG Berlin hat sich das Gericht nicht dazu berufen gefühlt, über die Ausführungen und der Risikobewertung des RKI zu urteilen. Zur Begründung führt das Gericht aus, das RKI sei eine Behörde, deren staatliches Informationshandeln dem Schutz der Menschen zugutekommen soll. ¹⁸https://www.berlin.de/gerichte/verwaltungsgericht/presse/pressemitteilungen/2020/pressemitteilung.990514.php S.4. Die Argumentation des Gerichtes erschöpft sich folglich nach dem Motto: „Was nicht sein darf, das nicht sein kann “.

 

Der bayrische VGH hat hierzu unterschiedlich entschieden:

Während er am 01. September erkennt, der Inzidenzwert beruhe weder auf wissenschaftlichen Erkenntnissen noch sei dieser Voraussetzung einer notwendigen Schutzmaßnahme nach § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG¹⁹20cs 20.1962 Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 01. September 2020 – 20 CS 20.1962 –, juris, Rn. 30., entgegnet er am 07. September der Kritik des Antragsstellers, der Inzidenzwert sei keine taugliche Bewertungsgrundlage²⁰Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 07. September 2020 – 20 NE 20.1981 –, juris, Rn. 10., mit der wortlautgetreuen Abbildung des Situationsbericht des RKI vom 06. September, welcher sich an mehreren Stellen auf den Inzidenzwert bezieht. Eine weitere Auseinandersetzung mit den Angriffspunkten des Antragsstellers lässt die Entscheidung vermissen.²¹Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 07. September 2020 – 20 NE 20.1981 –, juris, Rn. 23f.

 

In einer anderen, am selben Tag veröffentlichten Entscheidung hatte der Antragssteller auf die Problematik der falsch-positiven Tests hingewiesen, weshalb die Datenbasis für die Risikobewertung nicht geeignet sei.²²Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 08. September 2020 – 20 NE 20.2001 –, juris, Rn. 10. Der VGH entgegnet dieser Kritik, die Gefährdungseinschätzung des RKI als nationale Behörde werde durch die Zweifel an der Zuverlässigkeit der PCR-Tests nicht erschüttert. Im Folgenden geht das Gericht dann lediglich auf die Problematik der falsch-negativen Tests ein.²³Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 08. September 2020 – 20 NE 20.2001 –, juris, Rn. 28

 

Bis jetzt – so scheint es – sind die Ausführungen und Beurteilungen des RKI unantastbar. Dennoch bleibt Hoffnung, dass sich dies mit den immer häufiger erscheinenden Stellungnahmen und Studien noch verändert, denn die Mühlen der Justiz mahlen zwar langsam, aber stetig.