*Der Artikel basiert weitgehend auf zwei bereits erschienenen Beiträgen: Makepeace, GA 2020, 485 und JR 2020, 542

Im festen Griff der öffentlichen Hand
Die Corona-Pandemie hält nach wie vor die ganze Welt in Atem. Sicherlich aus plausiblen Gründen treffen Bundesregierung und Länder scheinbar tagtäglich neue Maßnahmen, die die Freiheitsrechte der Bevölkerung nicht unerheblich einschränken. Nun fragt sich so mancher Verfassungsrechtler, ob es denn so einfach sei, die Bevölkerung kollektiv in ihrer Freiheit einzuschränken und Bürger zu entmündigen. ¹Jüngst etwa Kingreen, JURA 2020, 1019.

In Bayern untersagt waren unter anderem der Besuch von oder der Spaziergang mit Freunden, sofern sie nicht im selben Haushalt wohnen, sportliche Betätigungen mit anderen Mitmenschen oder der Besuch beim Friseur. Was nach orwellschen Zuständen klingen mag, war und ist mittlerweile nicht nur in Bayern Alltag, denn auch andere Bundesländer erließen entsprechende Anordnungen. Und dass die mittlerweile erfolgten Lockerungen nicht von Dauer sind, zeigen etwa der jüngst verordnete „Lockdown“ in Nordrhein-Westfalen infolge eines Corona-Ausbruchs im Tönnies-Schlachtbetrieb oder die für München geltende Maskenpflicht auf öffentlichen Plätzen.

Doch damit nicht genug: Wer anfangs mit Freunden spazieren ging oder heute ohne Maske zum Einkaufen geht – ein früher sozialadäquates Verhalten –, beging und begeht eine Ordnungswidrigkeit nach § 73 IfSG (konkret § 73 I a Nr. 24 IfSG). ²Der aktuelle Bayerische Bußgeldkatalog BayMBl. 2020 Nr. 480 vom 24.08.2020 ist abrufbar unter https://www.verkuendung-bayern.de/baymbl/2020-480/ (abgerufen am 28.09.2020). Mindestens: Denn nach § 75 I Nr. 1 IfSG (in seiner ursprünglichen Fassung) konnte man sich sogar strafbar machen, wenn man einer vollziehbaren Anordnung zuwiderhandelte – und eine solche wurde zumindest in Bayern zu Beginn der Pandemie erlassen.

Infiziert muss der mutmaßliche Täter nicht sein. Anders als etwa bei § 74 IfSG (ein weiterer Straftatbestand!) muss es auch nicht zu einer vorsätzlichen Ansteckung, einem Verbreitungserfolg, kommen. Und folgt man der wohl herrschenden Meinung, stehen bei einer Infizierung (mindestens) die Körperverletzungsdelikte im Raum, selbst wenn sie symptomfrei bleibt. ³Pörner, JuS 2020, 498 (499); Schmidt/Rau, COVID-19, 2. Aufl. 2020, § 19 Rn. 46; jeweils unter Verweis auf die nicht unumstrittene HIV-Rechtsprechung BGHSt. 36, 1 = NJW 1989, 781; ich hingegen sehe das kritisch, Makepeace, ZJS 2020, 189.

Aber was, wenn diese strafbewehrten Verordnungen und Verwaltungsakte – sozusagen die Grundlage der jeweiligen straf- oder ordnungswidrigkeitsrechtlichen Sanktionsnorm – tatsächlich rechtswidrig sind? Macht man sich dann überhaupt strafbar? Und wie wirkt sich jene öffentlich-rechtliche Rechtswidrigkeit auf bereits verhängte Bußgelder oder (Freiheits-)Strafen aus, die aufgrund der Anordnungen ergingen?

Kurz zur verwaltungsrechtlichen Situation
Verwaltungsrechtlich ist die Sache recht eindeutig: Erweist sich eine Verordnung im Rahmen einer Normenkontrolle nach § 47 VwGO als rechtswidrig, erklärt das Oberverwaltungsgericht – in Bayern der Bayerische Verwaltungsgerichtshof – die Rechtsvorschrift ex tunc für unwirksam oder besser: für nichtig. Im Verwaltungsrecht wird also so getan, als habe die Verordnung niemals existiert.

Etwas komplizierter liegt es bei Verwaltungsakten. Einigkeit besteht, dass jedenfalls ein nichtiger Verwaltungsakt auch strafrechtlich als Nullum betrachtet wird. Außer Frage steht auch, dass eine verwaltungsrechtliche Pflicht besteht, einen Verwaltungsakt zu befolgen, selbst wenn er rechtswidrig ist. Verwaltungsrechtlich kommt es allein auf die Wirksamkeit an, und wirksam ist der Verwaltungsakt gemäß § 43 VwVfG sobald er nach Bekanntgabe „in der Welt“ und nicht nichtig ist. Dass es im Verwaltungsrecht grundsätzlich nicht auf die Rechtmäßigkeit ankommt, hat durchaus seine Berechtigung: Der Grund liegt in der „Situationsgebundenheit der Entscheidung“, deren Vollzug nicht bis zur verbindlichen oder nur vorläufigen Klärung der Rechtsfrage aufgeschoben werden kann (Stichwort „Effektivität der Gefahrenabwehr“).

Auswirkung auf das Strafrecht
Doch im Strafrecht gilt diese „Situationsgebundenheit“ nicht. Bei der Verhängung einer repressiven Sanktion für die Nichtbefolgung einer staatlichen Anordnung fehlt nämlich jener Grund der „Unaufschiebbarkeit“. Die Sanktionierung erfolgt immer erst nach dem Ereignis – nämlich nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens – und ermöglicht daher eine verbindliche Klärung der Rechtmäßigkeit, ohne die verwaltungsrechtliche Durchsetzbarkeit zu gefährden. ⁴Vgl. BVerfG NStZ 1993, 190 (191).

Anders sieht das der Bundesgerichtshof, auch wenn die einschlägige Entscheidung bereits über 50 Jahre zurückliegt: Es ging damals – etwas weniger spektakulär – um einen Verstoß gegen ein Parkverbot; das strafbewehrte Straßenverkehrsschild (eine Allgemeinverfügung) hatte der Beschuldigte verwaltungsgerichtlich angefochten. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs kann sich die Strafbarkeit tatsächlich auf einen fehlerhaft belastenden Verwaltungsakt stützen, jedenfalls sobald der Verwaltungsakt wirksam erlassen und sofort vollziehbar ist. Es komme allein auf die öffentlich-rechtliche Wirksamkeit eines vollziehbaren Verwaltungsakts an. Selbst die spätere Aufhebung eines strafbewehrten Verwaltungsakts lasse die Strafbarkeit einer bereits vorher begangenen Zuwiderhandlung unberührt. Strafrechtlich wird also ein zwischenzeitlich vom Verwaltungsgericht als rechtswidrig erkannter und aufgehobener Verwaltungsakt weiterhin als verbindlich behandelt. ⁵BGHSt. 23, 86 = NJW 1969, 2023; zustimmend sowohl für Verwaltungsakte als auch Verordnungen jüngst Schmidt/Rau, COVID-19, 2. Aufl. 2020, § 19 Rn. 7.

Doch der Entscheidung des Bundesgerichtshofs und den ihr zustimmenden Literaturstimmen ist zu widersprechen und eine Strafbarkeit zu verneinen, wenn ein strafbewehrter Verwaltungsakt oder eine strafbewehrte Verordnung rechtswidrig sind. Denn setzt wirklich jemand ein strafrechtlich-relevantes, unerlaubtes Risiko, der gegen eine rechtswidrige Verhaltensnorm (Verordnung oder Verwaltungsakt) verstößt? Konkreter zur momentanen Lage: Darf wirklich ein Bußgeld auf Grundlage des § 73 I a Nr. 24 IfSG oder eine Freiheitsstrafe (!) nach § 74 IfSG ergehen, wenn die den Sanktionsnormen zugrundeliegenden Verhaltensnormen – etwa die Münchner Maskenpflicht auf öffentlichen Plätzen – (unterstellt) rechtswidrig sind?

Ich meine nein, denn die strafrechtliche Sanktionierung setzt zuvorderst voraus, dass eine ungeschriebene oder geschriebene Verhaltensnorm verletzt wird. ⁶Diese „dualistische“ Normentheorie geht letztendlich zurück auf Karl Binding: Die Normen und ihre Übertretung, 1. Band, 2. Aufl. 1890, dort insbesondere S. 81 ff.; siehe auch Hilliger, Normentheorie und Strafrecht, 2018, S. 11 (14 ff.); Kuhli, „Eine gewaltige Erscheinung des positiven Rechts“, 2020, S. 169 (173 ff.); Swoboda, ZStW 122 (2010) S. 24 (29 f.). Und um die Verletzung einer solchen Verhaltensnorm zu bejahen, muss diese selbst rechtmäßig sein, das heißt ihrerseits einer Rechtsprüfung standhalten können. Nur dann erlangt sie objektiv Allgemeingültigkeit. Anderenfalls muss in einem Rechtsstaat die individuelle Freiheit uneingeschränkt Vorrang genießen.

Zwar mag der Verhaltensnormgeber – zum Beispiel eine Behörde, die einen Verwaltungsakt erlässt – die Norm subjektiv für richtig halten. Auf diese subjektive Sicht kommt es im Strafrecht aber nicht an. Ansonsten kann, was heute erlaubt und rechtmäßig ist, durch Fingerschnippen des Normgebers morgen rechtswidrig sein, und zwar mit bleibenden und schwerwiegenden strafrechtlichen Konsequenzen. Eine Strafbarkeit lässt sich daher nicht aus einer bloßen „Gehorsamspflicht“ ableiten. Denn eine solche liefe darauf hinaus, dass der Bürger sich bedingungslos und blind dem rein subjektiven Willen und – worst case – der Willkür des Normgebers beugen müsste.

Fazit: „Strafrechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch“
Um ein Ausufern des Strafrechts zu verhindern, muss die strafbewehrte Verhaltensnorm als unabdingbare (Rechts-)Grundlage der Sanktionsnorm also ihrerseits rechtmäßig sein. Um jene folgenschweren Sanktionen zu rechtfertigen, muss sie selbst mit dem geltenden Recht übereinstimmen. Und das tut sie gerade nicht, wenn sie gegen (höherrangiges) Recht verstößt. Eine verwaltungsrechtliche Verhaltensnorm, wie es eine Verordnung oder ein Verwaltungsakt sind, muss sich daher am Maßstab des öffentlichen Rechts messen lassen. Rechtlich fundiert oder legitimiert ist sie somit nur, wenn sie nicht rechtswidrig ist oder gar gegen Verfassungsrecht verstößt.

Anderenfalls besteht auch kein Rechtsgrund für bereits gezahlte Bußgelder oder Geldstrafen, und der Staat kann diese Gelder nicht einbehalten. Betroffenen ist daher ein Folgenbeseitigungsanspruch zu gewähren, der sich nicht nur auf verwaltungsrechtliche, sondern erst recht auf straf- und ordnungswidrigkeitsrechtliche Folgen zu erstrecken hat. Ein ergangener Bußgeldbescheid oder ein Strafurteil sind daher aufzuheben.

Die Freiheit des Einzelnen beschneidende Maßnahmen in Zeiten der Corona-Pandemie mögen zwar bis zu einer endgültigen Klärung ihrer Recht- und Verfassungsmäßigkeit eine verwaltungsrechtliche (!) Gehorsamspflicht begründen. Bußgelder, Geld- oder gar Freiheitsstrafen vermögen sie aber dann nicht zu rechtfertigen, wenn sie rechtswidrig oder gar verfassungswidrig sind. So plausibel manche staatlichen Maßnahmen auch sein mögen, in einem Rechtsstaat darf das Strafrecht nicht dazu missbraucht werden, die Nichtbefolgung rechtswidriger Verhaltensnormen zu Gunsten eines allgemeinen Verwaltungsgehorsams zu ahnden.